最近,华为在深圳举办中外媒体发布会,宣布将在美国得克萨斯州起诉美国政府,挑战《2019财年国防授权法》第889条的合宪性。这条法案禁止美国机构及其承包商采购华为的产品和服务。

华为轮值董事长郭平在发布会上表示,过去30年来,华为拥有良好的网络安全记录,而美国一直污蔑华为是个威胁,限制华为参与美国和其他国家的5G网络建设,而且从来没有提供任何证据支撑,还曾攻击入侵华为的服务器、窃取邮件和源代码。华为别无选择,只能在法庭上挑战这一法案。

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华为全球网络安全和隐私官John Suffolk表示,过去2年,全球厂商公布的漏洞和问题总数超过3万个,在漏洞数量最多的10家公司中,美国技术公司占了9家,这些公司的产品都可能带来国家安全风险。

在2017年,全球发生了重大恶意软件攻击,如Wannacry、Petya和Locky等,以及Intel、AMD和ARM设计问题导致的主要硬件问题。这些问题给美国造成了影响,但没有一个和华为有关。

美国雅虎、美国人事管理办公室、Target Stores、eBay、Equifax等组织由于采用了低水平的“网络安全标准”导致了多起大型数据泄露事件。

而这些数据和网络安全问题,没有任何一起攻击、数据泄露或缺陷是华为导致的。华为将设计安全机制融入产品开发和部署。这个机制树立了一个高标准,很少有公司能满足这种标准。

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一、华为通过三方面起诉美国国防授权法第889条违宪

★ 理由1★

美国剥夺公权法案(Bill of Attainder)条款禁止通过带有选择性和惩罚性的法律。根据起诉书,第889条违反了宪法的这一禁止性条款,因为第889条仅禁止华为(和中兴)向联邦政府,以及与联邦政府签署合同或接受联邦政府贷款和资助的实体提供特定产品。

★ 理由2★

美国正当法律程序条款要求在剥夺任何人生命、自由和财产前,应该行使正当法律程序。根据该条款,只有在遵循普遍适用规则的前提下,依法剥夺自由才是合乎宪法规定的。第889条仅针对华为(和中兴),禁止其销售相关设备,这违反了这一普遍适用的要求。起诉书还表示,第889条暗指华为受制于中国政府的影响且构成安全风险,这是对华为的污蔑。

★ 理由3 ★

根据美国宪法的授权条款,美国政府的立法、行政和司法权是独立的,由不同的分支机构负责。根据授权条款,国会只有制定规则的权力,没有针对个人执行这些规则的权力,只有行政或司法机构才有权力针对个人执行这些规则。而第889条直接认定华为与中国政府有关联,而不是向对待其他中国公司一样,依法让行政机构和法院作出判断。这违反了授权条款,包括授权条款里的三权分立原则。

二、美国多数法学专家看衰华为起诉美国政府

美国乔治华盛顿大学美国宪法教授乔纳森·特利(Jonathan Turley),对此案分析如下:

美国视华为和中兴这两家公司为国家安全威胁,担忧中国政府可在其设备上安装“后门”,监视和破坏美国的通信网络。华为的指控有合理的法理依据,不是一个激进的指控。因为特利作为代表律师,曾在2003年以褫夺公权为辩护理由赢下一场备受关注的官司,成功推翻了美国国会关于子女探视权的摩根法案(Elizabeth Morgan Act)。

在国防授权法案中,华为在法案中被单挑出来、可指控这项法案构成立法惩罚,这是毫无疑问的。”特利表示,在褫夺公权类案件中,最有力度的辩驳是存在针对个人的惩罚。”但公司也被认为是法人,且华为确实是正在美国运作的公司,华为有理由提起褫夺公权诉讼。“    

如果华为要胜诉,必须说明国会本不应该通过该项法案,因其属于褫夺公权、涉嫌违宪。美国政府可预期的抗辩理由是,他们并非在惩罚华为,而是认为华为的产品存有弱点,会被中国政府利用作为损害美国国家安全的工具。华为将较难向法庭证明,自己的产品不存在这样的隐忧。美国政府还可能辩称,法庭不能干涉美国行政机构的采购产品与服务的自由。美国国防授权法案不仅是政府的采购决定,还是经过国会批准的法案。换句话说,行政、立法机关都认可了这项法案。

特利认为,华为如果起诉,很可能也以败诉收场。法官会认为华为的指控是可信的,但不具足够的说服力。   

美国另外一些法律专家指出,美国法院倾向于避免再次猜测国会有关国家安全的行为。

在2018年11月,美国联邦上诉法院驳回了俄罗斯网络安全公司卡巴斯基公司的诉讼请求,这家公司的杀毒软件于2017年被立法禁止进入美国政府网络,卡巴斯基辩称这则禁令相当于褫夺公权,提出了诉讼。初审与上诉法庭驳回诉讼,法官称,禁用该公司的产品,是出于保护政府计算机不受俄罗斯入侵,是“预防性而非惩罚性”的措施。

法官还认为美国国会对卡巴斯基公司的担忧有充分的证据支持,并且需要让国会“自由”制定保护国家安全的措施。

虽然审理华为案件的得克萨斯州法院不受该决定的约束,但由于两起纠纷的相似性,肯定会认真考虑其关联性。

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三、中国法学专家支持华为起诉,难度大,但不一定失败

复旦大学美国研究中心教授宋国友表示,华为起诉美国政府虽然有难度,但不一定就是失败。之前也有过三一重工起诉美国总统奥巴马的例子。起诉内容是奥巴马以国家安全为由叫停了三一关联公司在美国俄勒冈州的风电项目。那个诉状,也是告奥巴马违宪,结果就告成功了。

中国外交学院教授李海东表示,华为这么做是很正确的。从宣传角度而言,这个起诉也能让民众知道美国政府运作不是毫无瑕疵的。华为如果将在美国的诉讼尽全力打下去,就会对美国界定中国为战略竞争对手的总体战略规划造成影响,这既是为了华为自己,也是为了中国,同时也是为了美国政府与民众,帮助他们在外力推动下扭转错误的政策。         

华为起诉美国政府,孟晚舟起诉加拿大政府,这两件事情接连发生,显示现在已经到了一个关键时刻。华为是在利用美国、加拿大标榜的司法独立,在美国和加拿大社会内部借力打力。   

华为起诉美国政府,风险与机遇并存

一方面,华为提起这个诉讼,有美国法律的依据,也有道义上的正当性,在程序上,不打,就等于是束手等着美国操作。打了,赢了更好,即便输了也没更多损失。这个过程还能变相给华为的全球品牌做个广告。

另一方面,华为在美国还要面对公关争议。美国法学教授特利说:“起诉美国政府,会让美国公众更聚焦华为产品可能存在的安全隐患。华为越用力去抗争,越给这些问题提供曝光度,这对一家公司来说可能是致命的。”

美国不是世界,美国无法扼杀华为

华为在5G电信市场中处于世界领先地位。法国Orange公司西班牙分公司首席执行官表示,如果将排名第一的供应商华为排除在市场之外,将使5G的发展出现“致命”的滞后。

每年华为在研发的投入超过200亿美元,是全世界研发投资前五名的公司,华为曾经的目标是向苹果看齐,而现在华为卖出的智能手机比苹果还多。正如华为创始人所说,美国不代表全世界,美国无法扼杀华为。

四、那华为的胜算到底有多大?

1、美国的问题

美国政府抵制华为的历史由来已久,早在奥巴马期间就禁止华为承接美国的电信工程,华为与美国本土企业的合作计划和收购美国本土公司的计划,都遭到了国会议员的警告和阻挠,所用的罪名都是莫须有的安全隐患。

在刚刚举行的巴塞罗那通信展上,美国派出了整整的一个代表团,向全球各个国家游说,要求他们与美国一道联合抵制华为。

在本国抵制也就算了,毕竟那是你国家的主权,但威逼利诱全世界都来抵制打压,这就是蛮横的霸权。

一般情况下,企业都是不愿意跟政府叫板的,但美国政府的全球围剿战略就是要你死,只有奋力反抗才有希望。

华为这么做是很正确的。

美国政府针对华为和中兴那么长时间,其目的不仅仅是打压华为,而是把它当做对华强硬政策的关键性环节。

然而,这显然不符合美国民众的利益诉求。在当下的美国,政府界定的切身利益和美国民众的利益是不同的,美国政府针对华为的所作所为,已经伤害到了美国老百姓的利益。

起诉美国政府对于华为来说,当然是件有风险的事情。但美国政府打压华为的做法,已经非常政治化了,也不顾及所谓的法律了。华为在美国本身就已经被视作一种风险,美国的各个部门、机构,甚至美国也鼓动其他国家禁止使用华为设备。在这个时间节点上,华为没有其他的选择,只有据理力争。

即使从宣传角度而言,这个起诉也能让民众知道美国政府运作不是毫无瑕疵的。

所以,华为如果将在美国的诉讼尽全力打下去,就会对美国界定中国为战略竞争对手的总体战略规划造成影响,这既是为了华为自己,也是为了中国,同时也是为了美国政府与民众,帮助他们在外力推动下扭转错误的政策。

这次华为起诉美国政府,律师团队应该会很给力,其中应该有一些对美国宪法有着深厚造诣的顶级律师。这本身就会给美国法院带来一种压力,即便它们最后要做出倾向于美国政府的判决,也要考虑这个案件背后的影响。

对华为而言,打官司比不打好。

在程序上,不打,就等于是束手等着美国那边操作。打了,赢了更好,即便输了也没更多损失。这个过程还能变相给华为的全球品牌做个广告。

2、能否胜诉?

如果讲胜诉的可能性,目前的材料尚不足以支持我们提出判断。因为中间有太多东西我们还不清楚,这里面涉及非常多的信息和技术细节,比如网络安全的评估,而且,不仅有技术,还有政治。

从新闻来讲,华为的起诉有几点可以讲。

第一,美国和我们国家不一样,根据美国的宪法实践,司法机关可以对立法机关法律的合宪性进行审查,如果经过审查发现某一部法律或者某一项条款违反了宪法,司法机关可以宣布其因为违宪而无效。因此,华为的起诉从美国宪法来讲是有依据的。

第二,华为起诉的是美国国防授权法889条, 内容是禁止美国所有政府机关购买华为设备和服务,这就构成歧视。美国政府如果没有充分理由做出这样的限制性举动,对华为这样一个市场主体来讲,是不公平的。因此,华为做这样一个起诉是站得住脚的。

华为讲得很清楚,这一条款对华为不公平,对美国消费者也是不公平的。因为华为技术的先进性和产品的高质量,华为设备能够为美国市场提供很好的服务。889条同样限制了美国消费者的选择权。

在这种情况下,作为利益最大受损方的华为可以提起诉讼,对这一条款提出进行合宪性的审查,从法律上讲是没有问题的。如果美国没有提供任何证据证明华为产品安全性存在问题的证据,他的败诉是情理之中的。

另据乔治华盛顿大学美国宪法教授乔纳森·特利(Jonathan Turley):

“华为的指控有合理的法理依据,不是一个激进的指控,”特利说。他作为代表律师,曾在2003年以褫夺公权为辩护理由赢下一场备受关注的官司,成功推翻了美国国会关于子女探视权的摩根法案(Elizabeth Morgan Act)。

“华为在法案中被单挑出来、可指控这项法案构成立法惩罚,这是毫无疑问的。”

特利表示,在褫夺公权类案件中,最有力度的辩驳是存在针对个人的惩罚。”但公司也被认为是法人,且华为确实是正在美国运作的公司,华为有理由提起褫夺公权诉讼。“

3、美国政府可能的应对

美国政府可能辩称,法庭不能干涉美国行政机构的采购产品与服务的自由。

国防授权法案不仅是政府的采购决定,还是经过国会批准的法案。换句话说,行政、立法机关都认可了这项法案。

“这将华为放在了最艰难的位置,”特利说,如果禁用华为产品只是联邦政府旗下某一个机构的决定,华为可引用行政法来起诉,胜算会更高。

美国政府有可能以两个理由做抗辩。

一是政治问题。美国历史有实践,对于政治敏感性比较高的问题,司法部门进行司法审查的意愿不是特别高。当然,如果美国以政治性问题进行抗辩的话,对美国政府形象是不利的,相当于自相矛盾。

二是美国政府有可能会以涉及国家安全、国家机密的理由来做抗辩。如果做这种抗辩的话,华为胜诉的难度就更大了,但道义上对华为是有利的。你说基于国家安全,别人是无从判断真假的。

说到底,国家安全问题和国家机密问题,也可以归纳到政治问题上去。只不过,前一种政治问题是美国司法实践中的一个术语,后一个政治问题则是我们一般意义上的界定。

还有一种可能,那就是美国政府公开所谓的证据,那将会把案子拖得很长,有可能成为一个司法马拉松。这里面将涉及技术细节,而我们知道对先进科技做判断是很难的,需要求助于其他技术部门,以后的进展就不好判断了。

但是不管怎么讲,华为提起这个诉讼,有美国法律的依据,也有道义上的正当性,这个起诉对华为既是一个不得不的选择,也是一个明智的选择。

这次华为起诉美国政府,背后显然是有高人指点。但必须得说,这样做的难度不小。

违宪这种官司,往往是比较抽象的,这个过程会涉及到释法。以前肯定有过一些受美国刁难的公司打过类似官司,我一时想不起来具体案例,但大体印象是大获全胜的不多。

(注:俄罗斯网络安全公司卡巴斯基曾提出类似的诉讼。美国国土安全部在2017年9月下令联邦机构从政府系统中删除这家公司的产品,国会其后将禁令写入了预算法案。卡巴斯基就这项禁令提出诉讼。初审与上诉法庭均驳回诉讼,法官称,禁用该公司的产品,是出于保护政府计算器不受俄罗斯入侵,是预防性而非惩罚性的措施。)

在华为案件中,法院肯定会参照以前的案例,以往成功案例不多的话,显然对华为是不利的。

但无论如何,华为这样做是值得肯定的,也是合理的。

虽然有难度,但不一定就是失败。之前也有过三一重工起诉美国总统奥巴马的例子。

起诉内容是奥巴马以国家安全为由叫停了三一关联公司在美国俄勒冈州的风电项目。那个诉状,也是告奥巴马违宪,结果就告成功了。

(编者注:2010年三一集团在美国注册公司开展风电投资。2012年在俄勒冈州进行第三个项目时,却因为一个风电场距离海军基地邻近被否,美国海外投资委员会(CFIUS)以涉嫌威胁美国国家安全为由,要求三一关闭该项目4座风电场,并且禁止该项目进行任何转让。三一当时表示愿意无偿放弃限制区域内项目,只开发其他三个也被否。当时三一直接把奥巴马作为告上法庭,经过两轮争议,法院裁定CFIUS和奥巴马政府违反程序正义剥夺了三一方面受宪法保护的财产权。三一取得初步胜利,项目得以顺利进行。终审中双方和解,三一撤诉,也达到了自己的目的。)

4、给其他企业做示范作用

美国现在的精英群体、战略界,有一种非常危险的倾向,那就是美国国内目前政治、族裔、价值与文化认同、族裔等诸方面处于深刻的高度分裂状态。

在这种情况下,需要塑造一个非常强有力的外部敌人,来将内部的危机化解掉。所以这段时间美国对中国不断敲打,华为是其中一个重要环节。

但美国真正的问题是,它不想着把自己的内部解决好,而是试图推给其他方面,所以华为也需要用法律手段去破解这个怪圈。

最关键的是,在美国大选年里,华为的起诉在推动过程中不知道会遇到怎样的阻力,估计不少政客会利用国民情绪,继续将矛头指向中国、指向华为,这也是一个风险。

可以通过华为事件教育美国民众,不能任由美国政府甩锅。

5、中国的态度:外交部回应华为起诉美国政府,理由完全正当

3月7日,中国外交部发言人陆慷主持例行记者会,就华为宣布起诉美国政府答记者问。

陆慷指出,华为是就美国国会通过的2019年国防授权法的合宪性问题提起了诉讼,关于这个法案本身,实际上中国政府也就其中涉华的消极内容,当时就向美国政府和美国有关方面提出了严正交涉,表明了我们的反对立场。至于华为公司在美国起诉美国政府的这一举动,我们认为企业通过合法方式来维护自身的正当权益,这是完全正当的,也是完全可以理解的。至于你问道,中国政府是不是会同中国企业一道采取这样的诉讼举动,到目前为止,我没有掌握这方面情况。